離職時用人單位未出具書面解除或者終止勞動合同證明，勞動關系是否還存在？

勞動合同法第五十條第一款規定： 用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。 書面的解除或者終止勞動合同證明是解除勞動合同的附隨義務，具有非常重要的程序意義和證據效力。

【案情簡介】

申請人：孔某，系死者孔某之父；黃某，系死者孔某之夫；黃某，系死者孔某之子。被申請人：某體育用品有限公司。死者孔某，女，41歲，生前于2009年1月2日到被申請人處從事質檢工作，雙方簽訂了勞動合同。2011年5月，被申請人開始為其繳納社會保險費。2012年1月，孔某因病不能上班，被申請人未做出解除勞動合同的決定。2012年2月1日，被申請人與孔某的姐姐 簽訂了《委托代繳保險協議書》，約定被申請人與孔某雙方不存在勞動關系和雇傭關系，同時約定：1、自2012年2月起，被申請人為孔某代繳社會保險費；2、孔某繳納的社會保險費所需費用由孔某的姐姐承擔，被申請人每月從孔某姐姐的工資中按照某區社保行政部門核定的最低繳費標準為孔某代扣代繳；3、孔某的姐姐在孔某無業期間委托被申請人繳納社會保險費，被申請人除收取社會保險費及由此產生的費用外，不再收取任何費用，屬于無償代理；4、因孔某的姐姐依照被申請人的名義參加社會保險而造成的一切責任，均由孔某的姐姐承擔，由此造成被申請人的損失，均由孔某的姐姐承擔并賠償；5、依據上列條款孔某的姐姐同意被申請人每月從本人工資中為其妹妹扣繳社會保險費的行為屬于自己真實意思表示，否則被申請人可隨時終止為孔某代繳社會保險費，由此而造成的后果均由孔某的姐姐承擔；6、孔某的姐姐承諾其妹妹不以存在社會保險關系等而向被申請人主張任何權利、權益和賠償等；7、雙方未盡事宜，協商解決。 被申請人按照《委托代繳保險協議書》為孔某代繳社會保險費至2013年3月17日孔某因病死亡。簽訂協議時，孔某的姐姐沒有孔某的授權委托。孔某死亡后，申請人向社保經辦機構申請領取一次性救濟費，被告知需等待省出臺具體發放通知。2013年10月1日，《關于參加企業職工基本養老保險人員因病或非因工死亡有關待遇納入統籌的通知》 施行后，申請人要求被申請人支付應由企業承擔的一次性救濟費的部分。雙方協商不成，申請人于2014年8月25日申請仲裁。

【申請人請求】

請求依法裁決被申請人支付申請人一次性救濟費的十五分之十三，計30937.83元。【處理結果】根據查明的事實和對證據的認定，仲裁庭對雙方進行了調解，雙方達成和解協議，被申請人支付三申請人一次性救濟費的十五分之十三，計15000元。

【爭議焦點】

孔某2013年3月17日死亡時是否與被申請人存在勞動關系？

【案情評析】

第一種觀點認為，孔某2013年3月17日死亡時與被申請人不存在勞動關系。

理由是：首先，從理論上講，勞動關系是勞動者與用人單位在勞動過程中以勞動力和相應報酬作為對價建立的社會經濟關系，雙方不僅存在財產關系即經濟關系，而且用人單位對勞動者還具有用工管理權，彼此之間有從屬性，雙方形成了人身隸屬關系，勞動者除提供勞動之外還有義務接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動紀律和規章制度，而用人單位除有義務支付勞動報酬外，還應提供勞動條件、勞動保護及保險、福利等待遇，這些都是勞動關系區別于其他民事關系的顯著特征。

其次，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條明確規定： 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。 用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格； 用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； 勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。 而對于不接受用人單位管理、約束、支配，僅以繳納社會保險費，與用人單位沒有人身隸屬關系的，不是用人單位的勞動者。

在本案中，一是雙方在解除勞動關系后孔某即未到被申請人處上班，而且被申請人亦沒有向其發放工資，試想按申請人的說法如果孔某從2012年1月至2013年3月17日死亡時仍是被申請人處職工，在長達十幾個月時間內一分工資未領而仍然繼續工作，是違背常理的；二是孔某從2012年1月至2013年3月17日死亡時，不用遵守被申請人的工作時間、休息休假制度，也不用遵守被申請人的規章制度，被申請人也沒有對其進行用工管理，雙方沒有人身隸屬關系；三是孔某的姐姐與被申請人簽訂的《委托代繳保險協議書》已明確 被申請人與孔某雙方不存在勞動關系和雇傭關系 。因此，被申請人與孔某之間不符合建立勞動關系的構成要件，即雙方不存在勞動關系。　第二種觀點認為，孔某2013年3月17日死亡時與被申請人存在勞動關系。理由是：第一，勞動合同法第五十條第一款規定： 用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。 也就是要求用人單位為勞動者出具書面的解除或者終止勞動合同證明。書面的解除或者終止勞動合同證明是解除勞動合同的附隨義務，具有非常重要的程序意義和證據效力。在本案中，被申請人主張于2012年1月與孔某解除了勞動關系，但未能提交雙方解除勞動關系的證據。第二，被申請人提出與孔某僅為社會保險掛靠關系而不存在勞動關系的主張，所依據的《委托代繳保險協議書》并非被申請人與孔某本人簽訂的，而是與案外第三人孔某的姐姐簽訂的，且孔某的姐姐沒有孔某的授權委托，因此，對《委托代繳保險協議書》的真實性和證明內容，不應采信，而應當確認孔某2013年3月17日死亡時與被申請人存在勞動關系。申請人要求被申請人支付一次性救濟費的十五分之十三的仲裁請求，應予以支持。仲裁委傾向于第二種觀點。